Profili giuridici e criticità del DDL Zan

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E se i prolife avessero ragione?

Il 4 novembre scorso, dopo mesi di polemiche e con un tentativo fallito nel 1994 alle spalle, la Camera ha approvato il DDL Zan-Scalfarotto, il disegno di legge che prevede “Misure di prevenzione e contrasto della discriminazione e della violenza per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere e sulla disabilità”. 

Il ddl è adesso passato in Senato e quindi no, non è ancora in vigore.

È uno di quei casi in cui il diritto va ad intervenire su nervi ancora scoperti della nostra società, generando accesi quanto retorici dibattiti politici che hanno contribuito alla sublimazione in una legge di una questione ideologica in cui, ancora una volta, il paese si è spaccato quasi per partito preso, disinteressandosi dei profili giuridici di quella che, in fin dei conti, rimane una legge (o meglio, un disegno di legge).

Cercheremo dunque di andare oltre ogni questione ideologica per approfondire il ddl Zan-Scalfarotto da un punto di vista giuridico, ed offrire così ai “profani” del mondo del diritto un approccio critico alternativo a quello (piuttosto scadente) offerto dalla politica.

Come in ogni analisi, conviene partire dalle radici. Il nostro diritto penale e prima ancora la nostra Costituzione sono fondati su una serie di principi essenziali che offrono ai cittadini garanzie e libertà. L’uso della penalizzazione delle condotte dovrebbe essere ammesso solo nei casi di “extrema ratio”, ossia quando la situazione concreta del Paese renda impossibile difendere il bene giuridico minacciato meno restrittivamente rispetto all’estremo rimedio offerto dal diritto penale.

Dunque, teoricamente, prima di istituire nuove sanzioni penali, un buon legislatore dovrebbe saggiare il terreno, verificando l’effettiva sussistenza di una situazione emergenziale. E quindi l’Italia, dati alla mano, è un paese talmente omobitransofobo da rendere necessario usare il “pugno di ferro” offerto dal penale? 

I dati sembrano affermare ben altro. 

L’Italia si colloca tra le prime 10 nazioni gay friendly del pianeta (Fonte PewResearch), mentre a livello nazionale l’Osservatorio per la sicurezza contro gli atti discriminatori presso il Ministero dell’Interno (OSCAD) ha riportato dal 2010 al 2018 solamente 197 segnalazioni (si badi bene, segnalazioni, non condanne) per reati di matrice discriminatoria legata all’orientamento sessuale e 15 legate all’identità di genere. Insomma, dati ben lontani da ciò che si potrebbe definire un’emergenza tale da imporre una penalizzazione delle condotte. 

La scelta di incriminazione del ddl Zan, ben diversa da quella del buon legislatore, deriva piuttosto da un uso distorto e propagandistico del diritto penale, che recentemente sta inquinando il diritto con le peggiori pulsioni di piazza, alimentate da certa stampa che usa il proprio potere mediatico per creare ansie collettive mediante l’esasperazione dei fatti di cronaca. Una tendenza che a primo impatto sembrerebbe essere ben radicata solamente a destra (basti ricordare “l’emergenza immigrazione”, anch’essa smentita dai dati, che legittimò i decreti sicurezza di salviniana memoria), ma che alla luce di quanto esposto non sembra aver risparmiato neanche la “sinistra”. Il diritto penale è così diventato uno strumento di fidelizzazione dell’elettorato a costo zero e dall’efficacia garantita, con buona pace dei principi penalistici.

Del resto, già la stessa storia del titolo del ddl sopra riportato può considerarsi emblematica delle recenti strategie legislative italiane.

Il ddl approvato costituisce una sintesi di cinque proposte di legge realizzate dai parlamentari Boldrini (PD), Zan (PD), Scalfarotto (Italia Viva), Perantoni (M5S) e Bartolozzi (FI): ciascuna di esse presentava formule diverse per descrivere il movente della discriminazione. Ebbene, il testo approvato non fa altro che sommare le varie definizioni, creando non poca confusione.

Una confusione pericolosa quando si parla di diritto penale, che, in teoria, dovrebbe fondarsi sulla certezza del diritto e sulla tassatività delle delle condotte di reato, per porre al riparo il cittadino da ingerenze politiche e per permettergli di conoscere in anticipo i comportamenti vietati e di regolare la propria vita di conseguenza.

Introducendo nel diritto penale categorie come la fumosissima “identità di genere” si attribuisce infatti ai giudici un arbitrio enorme quanto pericoloso. Se infatti sulle categorie di “sesso” e “genere” è già presente una consolidata giurisprudenza, il labilissimo concetto di identità di genere creerà non pochi problemi agli interpreti, costretti a dare una parvenza di tassatività e certezza a qualcosa che, per definizione, restando confinata alla sfera interiore e personale dell’individuo, è impossibile da afferrare con la certezza empirica richiesta da un buon diritto penale e che, tra l’altro, è ancora oggetto di discussione tra gli studiosi.

Il pericolo è dunque quello di attribuire ai giudici un arbitrio eccessivo a fronte delle drastiche conseguenze legate alla modifica prevista agli articoli 604-bis e -ter del codice penale, ossia reclusione fino a 6 anni e il ricorso a strumenti intrusivi come le intercettazioni ambientali.

Sarebbe inoltre opportuno ricordare che, per quanto siano eticamente condivisibili frasi come “odiare ti costa” o “non si è mai liberi di odiare”, ben altro dovrebbe essere l’approccio di un diritto penale coerente con l’impostazione liberale dell’Italia.

I reati d’odio introdotti nei già citati artt. 604-bis e 605-ter c.p. dalla Legge Mancino del 1993 (per combattere la discriminazione razziale), sono radicalmente contrari nella loro formulazione ai principi di offensività e materialità che dovrebbero permeare ogni condotta incriminata. Secondo questi principi, possono essere criminalizzate solo le condotte concretamente (o quantomeno potenzialmente) offensive di un “bene giuridico”, cioè di un interesse ritenuto rilevante e meritevole di tutela dall’ordinamento. Appare difficile individuare queste cautele in una formula totalmente disancorata ad ogni materialità, com’è quella degli articoli in questione, di cui il ddl Zan vuole addirittura realizzare un’estensione a categorie giuridiche oscure. 

Tutto ruota dunque intorno alla minaccia maggiormente percepita dalla CEI (Conferenza Episcopale Italiana), e dalle associazioni prolife contrarie al ddl, ossia il pericolo di limitazione alla libertà di manifestazione del pensiero,sancita dall’art 21 della nostra Costituzione. 

A riprova di ciò, l’art.4 del ddl Zan introduce una “clausola di salvaguardia” dell’art 21, sottolineando così l’intenzione di non voler introdurre alcuna  limitazione alla libera manifestazione delle proprie idee.

Tale specificazione, però, risulta manifestamente superflua, poiché nessuna legge ordinaria potrebbe porre una regola in contrasto con la Costituzione. Nel nostro ordinamento, infatti, esiste una precisa gerarchia, che vede la Costituzione in una posizione superiore rispetto alla legge, e dunque quest’ultima deve conformarsi ai dettami del testo costituzionale. 

Pertanto, la clausola di cui si sta discutendo non ha alcuna ragion d’essere, a meno di non aver voluto dare implicitamente ragione a chi accusava il ddl di liberticidio. 

E se si è sentita la necessità di introdurre un articolo del genere, praticamente privo di ogni valore giuridico, significa che, a conti fatti, il pericolo esiste realmente, quantomeno nelle intenzioni.

Criticabile appare, inoltre, la previsione della possibilità di subordinare la sospensione condizionale della pena alla prestazione di lavoro gratuito alle dipendenze non solo di associazioni di volontariato o di assistenza sociale, ma anche a favore di associazioni di propaganda Lgbt. L’intento di punire ed umiliare ulteriormente modi di pensare divergenti sembra abbastanza palese, ed ancora più grave, se si considera che intento ultimo del ddl dovrebbe anche essere lo sviluppo di un contesto segnato da una pluralità di idee. 

È inoltre opportuno accennare a quella che, fino ad oggi, è stata la tutela penalistica garantita alle vittime di reati di matrice omofoba.

Giurisprudenza consolidata ha infatti incluso già da tempo la motivazione omofoba tra i casi di applicabilità della circostanza aggravante dei “motivi abietti e futili”, che comporta l’aumento della pena fino a 1/3. Così, ad esempio, l’autore di lesioni personali motivate da omofobia rischia una reclusione fino a 4 anni (in linea teorica, un massimo di 3 anni stabilito dall’art 582 c.p., cui si aggiunge un ulteriore anno per l’aggravante). Insomma, non proprio una tutela blanda quella che è stata garantita dalla giurisprudenza alla luce delle norme attuali; sicuramente meno problematica e controversa di quella che ci si appresta ad introdurre.

Cosa salvare, dunque, del ddl Zan?

Se non usando il diritto penale, come sarebbe dovuto intervenire un buon legislatore nella lotta all’omotransfobia alla luce dei dati attuali?

È tutto incentrato sull’istituzione, all’articolo 7 del ddl, della “Giornata nazionale contro l’omofobia, la lesbofobia, la bifobia e la transfobia”. Questo avrebbe dovuto essere l’approccio principale di una legge che avesse davvero avuto a cuore solamente la lotta alle discriminazioni e non anche un ennesimo triste tentativo di “captatio” del consenso. Ogni forma di discriminazione trova la sua origine in contesti culturali che non possono essere abbattuti usando il codice penale come ruspa, ma con iniziative di ben più ampio respiro, meno aggressive e più rispettose dei modi di pensare altrui. In tal senso ci si muove correttamente nella promozione di una Giornata Nazionale come quella del 17 maggio, ma meglio ancora sarebbe, in un’ottica di lungimiranza, andare nella direzione tanto aspirata di una seria programmazione culturale ed istituzionale, tesa ad educare le nuove generazioni alla nonviolenza e alla valorizzazione universale della persona umana in ogni sua accezione, senza categorizzazioni o distinzioni. 

Così facendo, l’Italia salverebbe contemporaneamente la dignità del proprio diritto, quella dei prolife e quella del mondo LGBT. 

Utopia. Forse, più probabilmente, apatia.

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Davide Scalia

Nato a Catania nel non ancora troppo lontano 1998.
Nel 2016, conseguita la maturità classica presso il "Gulli e Pennisi" di Acireale, ho pensato bene di iscrivermi a giurisprudenza.
Credo nel valore civico di una cultura non elitaria, accessibile a tutti e slegata da logiche di mercato, oltre che nella "Buona Novella".